投资并购核心法律文件要点解读系列之（二）
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保密协议条款及解读
随着投资并购交易的进行，双方需要更深入了解目标公司的整体情况。通常投资并购方会进驻到目标公司开展全面的尽职调查，此时信息披露方（出让方）会向信息接收方（投资并购方）披露目标公司的敏感资料和信息。信息披露方为约束潜在的收购方，从而能够使披露方放心地披露自身的资料和信息（尤其是涉及到披露方商业秘密的机密信息）以便于潜在的收购方进行相关的调查了解和并购分析。
保密协议根据保护对象及双方所承担的责任及义务的不同可以分为单向的保密协议和双向保密协议。单向保密协议，仅由信息接收方对信息披露方承担保密责任。双向保密协议用于交易双方互为信息披露方与信息接收方，双方均需承担义务与责任。
在实务中，信息披露方往往希望尽量扩大保密信息的范围（最好披露的信息都应作为保密信息加以保护，甚至规定非常广泛且不确定的保密信息范围）及承担保密义务主体的范围（包括投资并购方聘请的第三方财务、法务等专业的顾问机构），规定更为严格的保密责任。投资并购一方（信息接收方）往往希望保密协议涉及的保密信息范围越小越好，泄密责任越小越好，相反希望得到的披露信息越多越好。因此双方对保密协议的约定就成为双方在开展正式并购前的第一次争夺的战场。
条款 | |
1 | 保密信息的定义（包括正向定义及排除条款） |
2 | 保密义务的主体及其代表（代表的定义及界定对代表的法律责任） |
3 | 保密信息的授权使用和使用限制（融资方使用、公告、发布）及法律披露要求 |
4 | 不招揽、不雇佣义务及例外 |
5 | 保密期限及终止 |
6 | 保密资料的返还或销毁 |
7 | 执行救济（赔偿责任及法律成本） |
8 | 其他条款（生效、有效期、终止、法律适用及管辖、争议解决） |
为单方披露项目而签订的保密协议：
1、“保密信息”指披露方及其“关联方”和“代表”根据“许可目的”直接或间接向接收方披露的和“本项目”相关的、不为公众所知悉的所有技术、商业和财务信息，包括但不限于“本项目”准备、实施和甲方使用任何乙方交付物的过程中，甲方向乙方提交的任何信息、需求、有关的商业计划、业务方案或设想、技术要求和技术规范信息、业务定价、相关的计算机软件、图纸、设计、程序、规范、客户资料、备忘录、会议纪要、意向书、框架协议或原则协议、合同或协议或其草稿、组织机构或管理结构信息、内部决策信息、“关联方”资料、财务或资产信息、管理制度、业务经营信息、IT系统信息、人事信息和/或其它信息、文件、资料等，无论其是以口头、书面、电子文档、影音形式或其它任何形式或介质记录或表达的。
2、 上述“保密信息”不包括下列信息：
（1）提供或披露给接收方之时已为公众所知的信息，或不因违反“本协议”约定、或任何其他对披露方、其“关联方”或披露方“代表”承担的保密义务而为公众所知的信息；
（2）在“本协议”签署之日前已为接收方合法所掌握的信息，并且接收方可用届时书面文件证明；
（3）从没有保密义务的第三方处获取的信息并且该第三方并未禁止披露“保密信息”；
（4）在没有接触“保密信息”的情况下，接收方独立开发取得的与“本项目”无关的信息；
（5）接收方事先征得披露方书面同意而发布公开的。
1、 正向定义：信息披露方希望保密信息的形式或载体最好覆盖所有的形式，在本例中“无论其是以口头、书面、电子文档、影音形式或其它任何形式或介质记录或表达的”；保密信息的涵盖范围从过程文件到计划成果，并不限制在明示为“秘密”的信息。
2、 排除：通常被排除在保密信息
①. 信息披露时，信息接收方已经掌握或自行独立开发取得的信息，如（2）、（4）；
②. 信息披露时，信息接收方可以从公众领域等公众渠道获得的信息，如（1）；
③. 信息披露时，信息接收方通过合法途径从第三方获取的信息而第三方并不承担保密义务，如（3）；
④. 强制披露的例外
如：
“如果接受方根据法律程序或行政要求必须披露保密信息，接受方应：
（1）事先通知该保密信息的披露方，以便披露方寻求必要的保护措施，防止或限制保密信息的进一步扩散；
或（2）尽可能从要求披露该保密信息的司法或行政机构处获得书面的担保或确认，以确保该司法或行政机构对该被要求披露的保密信息采取法律要求的最高级别的保护。”
1、除另有约定之外，本协议将适用于双方的关联企业。“关联企业”是指任何控制、受控于或与本协议一方共同受其他方的控制的实体。
2、“关联方”对于任何一方而言，指控制该方的，被该方控制的或处于包括该方在内的各方共同控制之下的任何公司或其他经营实体。就该方而言，“控制”一词是指通过持有有表决权的证券、或通过合同约定或其他方式拥有直接或间接指导该方的管理和政策或促成该等指导的权力。
“代表”指接收方/披露方及其“关联方”的董事、雇员、代理人、经理人、审计人员、律师、受托人或顾问。
3、 保密义务的主体
4、 保密义务的代表范围
信息接收方代表如何定义标志着双方如何确定保密协议的义务主体扩大或扩展的范围或程度。从信息接收方（并购方或投资方）来说，希望能够得到足够多的有利信息便于其了解信息披露方（被收购方或被投资方）的整体企业状况，也希望能够借助外部第三方专业团队对信息进行有效甄别和分析，而此时信息披露方却希望信息接收方被允许接触到的保密信息的范围越小越好，并要对其加以各种限制（披露使用限制，禁止招募等）。因此参与项目评估和执行的各方，均会被信息披露方要求成为代表的范围，同时要求信息接收方对代表的违约行为承担法律责任。
通常代表的范围有：
A.董事、合伙人、雇员、代理人、经理人等；
B.专业顾问人员（律师、审计、财税、行业专家等）；
C.如投资并购方需要融资的，其潜在的融资方也会成为代表范围。
“加入协议”
根据上述代表范围的解析，可以看出B类人员或者C类人员本身并不是这个保密协议的签订主体，同时也非信息接收方的员工或内部人员，根据合同相对性，虽然保密协议扩大了保密义务主体的范围，要求信息接收方对保密主体违反保密义务而承担法律责任，但其根本目的还是在于保护信息不被披露或泄密，因此需要解决B类或C类人员遵守保密协议的问题。“加入协议”即可以解决这个问题，即信息接收方在向其代表披露信息前，要求B类或C类人员签署“加入协议”使其成为保密协议中的一员。
1、接受方同意只在本合作的目的范围内使用披露方的保密信息。
2、接受方将被禁止对保密信息采取任何反向工程、反向编译或反向分解行为。接受方不得将保密信息披露、公布、散布或分发给除了因工作需要必须使用该保密信息的员工之外的任何第三方，提供程度仅限于可执行一定的商业目的。
接受方同意采取合理的措施保护披露方的保密信息，以防止无权接触该信息的第三方接触该信息。该保护措施应合理并不低于接受方对其自己的保密信息所采取的保护级别。接受方同意在未获得披露方授权代表的书面许可之前，不因接受方自身利益或第三方利益而使用保密信息。
1、 信息披露方希望信息接收方使用保密信息仅为合作目的，即投资并购方对未来的或潜在的交易和目标进行有效的评估，以为后续合理估值提供依据。
2、信息披露方不希望信息接收方利用保密信息从事其他无关事项，由其是在信息技术领域的反向工程、编译或分解行为不但会被认为是违反保密协议的行为，而更可能构成侵犯商业秘密的行为。
1、对前述的信息接受方的承诺在双方之间的关系终止后2年内仍然有效。
2、 本保密协议及其下的所有义务应当在如下更早者时终止，但本协议另有规定的除外：
（1）本协议签署之日起（2）年内；
和（2）本协议各方签署（最终协议）时。
1、 双方就保密期限可达成一个规定的时间，通常以双方协商为准。
2、规定一个不确定的时间安排，即只要签署最终协议，保密期限即告终止，同时也可保证保密期限最长不超过2年。
披露方有权在：
1、任何时候选择终止接收方及其“代表”进一步接触“保密信息”，应披露方的要求，接收方应（并应促使其“代表”人员）立即（且在任何情况下均应在披露方提出要求后10个“工作日”内）将披露方提供的全部“保密信息”返还给披露方或直接予以销毁、删除，并应书面向披露方确认所有“保密信息”已按“本协议”约定返还、销毁或删除。
2、 该书面确认应由接收方的法定代表人或授权代表签字盖章。
3、“保密信息”的返还或销毁并不影响、减轻或排除接收方或其“代表”在“本协议”项下的义务，该些义务将继续有效。
该示例属于披露方规定的较为严格的保密资料返还责任。
1、 规定信息披露方随时可以发出保密资料返还和销毁的指令，而信息接收方一般希望信息披露方一书面通知的方式并对时间上要求有宽松度。
2、 提供书面确认文件以保证保密信息全部销毁或返还。在通常的执行过程中，信息接收方往往疏于管理而导致无法按照信息披露方要求返还保密资料，因此常常会以书面方式确认资料已经销毁，但却容易为自身埋下隐患，如资料保存不善或销毁不彻底，相关人员的泄密行为可能会让信息接收方为此而买单。
3、保密信息的返还或销毁并不能免除保密义务。
接收方理解并同意，如接收方或其“关联方”或接收方“代表”违反“本协议”，金钱赔偿并非充分救济，披露方可以向法院或有关部门申请保护措施维护自己的正当权益，该等权利的行使不影响其继续享有和行使其他权利和补救措施。
对于因接收方、其“关联方”或接收方“代表”违反“本协议”约定使用或披露“保密信息”所造成的或与之相关的任何损害、损失、费用或责任（包括但不限于所有的法律诉讼争议费用、开支和强制执行费用），接收方同意全额赔偿披露方及其“关联方”。
如接收方依“本协议”第九条之规定应赔偿披露方及其“关联方”所遭受的损失，该等赔偿金额不得以任何形式扣减或抵销。
针对赔偿条款，需要注意赔偿范围，通常信息披露方希望赔偿的范围越广泛越好，最好包括直接的经济损失和间接的经济损失。在赔偿损失和违约责任之间，信息披露方更倾向于直接约定一个违约金金额，再以赔偿损失作为托底。根据审判实践，违约金条款的适用标准要远低于赔偿条款的适用标准，更有利于保护信息披露方。而信息接收方则要注意不能轻易约定具体金额的违约金。
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